Marco Della Luna: Berlusconi ricusi i senatori ostili ex artt. 35-44 C.P.P.

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L’avv. Marco Della Luna

Enuncio qui un ulteriore  metodo difensivo che avrebbe possibilità di salvare il seggio di Berlusconi, quindi anche la sua libertà personale oltreché l’agibilità politica: Berlusconi potrebbe ricusare i senatori che si sono dichiarati già per la sua decadenza o che hanno interesse ad essa. Qualora la ricusazione sia respinta, potrà sostenere l’illegittimità del provvedimento di sua decadenza e contestare l’intero sistema.

Come esposto nel mio precedente pezzo, “Art. 66 Cost.: autodichia”, il giudizio sull’ineleggibilità o decadenza dei suoi membri che l’art. 66 della Costituzione devolve a ciascuna Camera è un vero e proprio giudizio, un atto giurisdizionale, non politico – un atto che deve applicare il diritto.

Ma se, per l’art. 66,  il Senato (e la giunta) sono (funzionalmente) giudici in questo còmpito, allora sono giudici anche i singoli membri del Senato; ne consegue che, applicando i principi fondamentali del giusto processo e le norme del vigente codice di procedura civile, B. ha il diritto di ricusare quei Senatori-giudici che, ad esempio, abbiano già espresso, nel procedimento ex art. 66, pareri su quello che dovrà essere il giudizio del Senato sulla decadenza, cioè che abbiano espresso un loro pre-giudizio o un loro desiderio; o se abbia vantaggio dall’esito del giudizio; o se sussistano gravi motivi di convenienza. La ricusazione sospende il giudizio fino alla decisione su di essa. Competente a decidere sulla ricusazione, in questo caso, mancando una previsione normativa, credo potrebbe essere una sezione della Corte di Cassazione diversa da quella che ha giudicato B. ultimamente.

La materia è disciplinata dagli artt. 35-44 del codice di procedura penale.

Art. 35 Incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio 1. Nello stesso procedimento non possono esercitare funzioni, anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti o affini fino al secondo grado.

Art. 36 Astensione 1. Il giudice ha l’obbligo di astenersi: a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli; b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto (307-4 c.p.) di lui o del coniuge; c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie; d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto (307-4 c.p.) e una delle parti private; e) se alcuno dei prossimi congiunti (307-4 c.p.) di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata; f) se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero; g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario (18; 19 ord. giud.); h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza. 2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lett. b) seconda ipotesi e lett. e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l’annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. 3. La dichiarazione di astensione è presentata al presidente della Corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura (125). 4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione .

Art. 37 Ricusazione 1. Il giudice può essere ricusato dalle parti: a) nei casi previsti dall’art. 36 comma 1 lett. a), b), c), d), e), f), g); b) se nell’esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione. 2. Il giudice ricusato non può pronunciare né concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione (41). Art. 38 Termini e forme per la dichiarazione di ricusazione 1. La dichiarazione di ricusazione può essere proposta (41), nell’udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti (420); nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall’art. 491 comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento dell’atto da parte del giudice. 2.Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l’udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell’udienza. 3. La dichiarazione contenente l’indicazione dei motivi e delle prove è proposta con atto scritto ed è presentata, assieme ai documenti, nella cancelleria del giudice competente a decidere (40). Copia della dichiarazione è depositata nella cancelleria dell’ufficio cui è addetto il giudice ricusato. 4. La dichiarazione, quando non è fatta personalmente dall’interessato, può essere proposta a mezzo del difensore o di un procuratore speciale (122). Nell’atto di procura devono essere indicati, a pena di inammissibilità, i motivi della ricusazione.

In effetti, l’art. 66 è un articolo disperato: da un lato prescrive un giudizio secondo legalità, non di parte; dall’altra i giudici sono molto di parte, essendo alleati o avversari politici. Quindi l’art. 66 prescrive l’impossibile. O meglio: prescrive una finzione.

10.09.13

Marco Della Luna

 

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